Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin TBK 473 Kapsamında Değerlendirilmesi

 

Giriş

TBK’nın 470-486 maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmesi, uygulama alanı oldukça geniş olan ve iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir.[1] Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ise TBK’da düzenlenmiş olmaması sebebiyle karma sözleşmelerden çifte tipli bir sözleşmedir. İşbu sözleşme ile arsa sahibi yükleniciye arsa paylarını devretmeyi borçlanmakta, yüklenici de bunun karşılığında bağımsız bölümler inşa etmeyi üstlenmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen ani edimli bir sözleşmedir.[2]

TBK m.473 ile eserin meydana getirilmesi aşamasında, yüklenicinin yükümlülüklerine aykırı davranması halinde iş sahibinin teslimden önce sahip olduğu haklar düzenlenmiştir.

Taraflar arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, iş sahibinin sözleşmeden beklenen menfaati elde etmesi için yüklenici işe zamanında başlayarak işi sözleşmeye uygun bir şekilde devam ettirmelidir. Yüklenicinin işe zamanında başlamaması, işi sözleşmeye aykırı olarak ertelemesi ya da eserin süresinde tamamlanamayacak kadar gecikmiş olması durumunda iş sahibi eserin teslim edilmesini beklemeksizin sözleşmeden dönebilir. TBK m.473/1’de erken dönme hali düzenlemektedir.

Yüklenici, özen borcu doğrultusunda işi eksiksiz, işin niteliğine ve sözleşmeye uygun olarak imal etme yükümlülüğü altındadır. İşin devamı sırasında eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak yapılacağı kesin olarak öngörülüyorsa TBK m.473/2 gereğince iş sahibi, hasar ve masraflar yükleniciye ait olmak üzere, işi üçüncü bir kişiye yaptırabilir. [3]

Makale, iki bölümden oluşmakta olup birinci bölümde TBK m.473/1 doğrultusunda iş sahibinin sözleşmeden erken dönme imkanı incelenecektir. İkinci bölümde ise TBK 473/2 kapsamında iş sahibinin işi üçüncü bir kişiye yaptırma imkanı değerlendirilecektir.

  

BİRİNCİ BÖLÜM

İŞ SAHİBİNİN VADEDEN ÖNCE SÖZLEŞMEDEN DÖNME HAKKI VE  HUKUKİ SONUÇLARI

 

    I.         Genel Olarak TBK m.473/1 Hükmü

TBK m.112 ve devamı maddelerinde, borcuna aykırı davranan borçlunun sorumluluğuna ilişkin düzenlemelere borcun muaccel olması dikkate alınarak yer verilmiştir. Alacaklının, TBK m.112 ve devamı maddelerine başvurabilmesi için borcun vadesinin gelmiş olması gerekmektedir. TBK’da vade tarihinden önce sözleşmeyi sona erdirmeye imkan veren genel hüküm bulunmamakla birlikte bazı özel düzenlemelerle alacaklıya böyle bir imkan tanınmıştır. Bu özel düzenlemeler TBK m.473/1 ile 484 hükümleridir. TBK m.484 düzenlemesi, yaklaşık bedelin aşıldığı durumlarda vadeden önce iş sahibine sözleşmeden dönme imkanı tanır. Ancak bu madde ile tam tazminat karşılığı iş sahibine fesih hakkı tanınmıştır.

Eser sözleşmesinde vadenin gelmesinden önce alacaklı olan iş sahibine sözleşmeden dönme imkanı veren TBK m.473/1 hükmü, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri için de uygulama alanı bulmaktadır. İşbu hükme göre, “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.[4] Bu hükmün amacı, işin olağan akışı ve iş görme alanına hakim teknik veriler uyarınca ileride zaten borçlu temerrüdüne düşebileceği öngörülen yükleniciye karşı teslim süresi dolmadan evvel iş sahibine sözleşmeden dönme imkanı sağlamaktır.[5]

Yüklenicinin işe zamanında başlama ve yürütme yükümlülüğünün dayanağını yüklenicinin sadakat ve özen borcu oluşturduğundan esasında iş sahibinin erken dönme hakkının arkasında yatan sebep de yüklenicinin sadakat ve özen yükümlülüğüdür.

TBK m.473/1 gereğince vadeden önce borca aykırılığın belli olması, iş sahibini borcun vade tarihinde ifa edileceği beklentisinden kurtarmaktadır. Örneğin, bir inşaatın proje çizimini üstlenen mimarın uzun bir zaman geçmesine rağmen hala çizime başlamadığını gören alacaklı, teslim tarihini beklemeksizin sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir.[6]

İş sahibi, işe zamanında başlamayan veya sürdürmeyen yükleniciye karşı TBK m.473/1 yoluna başvurmak durumunda değildir. Dilerse, vadeyi bekleyerek eser henüz teslim edilmeyince borçlu temerrüdü hükümlerine de başvurabilir. Burada esas amaç iş sahibinin menfaatini korumaktadır. Bu düzenleme emredici nitelikte olmadığından sözleşme tarafları işbu hükmün uygulanmayacağı yönünde anlaşma sağlayabilirler.[7]

     II.          Sözleşmeden Erken Dönmenin Şartları

TBK m.473/1 ile iş sahibinin sözleşmeden erken dönebileceği üç durum düzenlenmiştir. İlk ihtimal yüklenicinin işe zamanında başlamaması, ikinci ihtimal yüklenicinin sözleşmede belirlenen programa uymaması ve son olarak yüklenicinin bütün hal ve davranışları dikkate alındığında işin kararlaştırılan sürede bitmeyeceğinin açıkça tespit edilebilmesidir. Bu üç farklı ihtimale ek olarak iş sahibinin vadeden önce sözleşmeden dönebilmesi için eseri meydana getirme borcunun ifası mümkün olmalı ve gecikme olmalıdır. [8]

İlgili hükümde mehil verilmesi ve ihtar yapılması ele alınmamıştır. Ancak bu özel hükmün boşlularının temerrüde ilişkin genel hükümler ile doldurulması isabetli olacaktır. Dolayısıyla yüklenici yükümlülüklerine aykırı hareket ettiğinde iş sahibinin ihtar çekerek yükleniciye uygun bir mehil vermesi gerektiği ve yüklenicinin bu süreyi verimsiz geçirmesi durumunda iş sahibinin sözleşmeden vadeden önce dönebileceği gibi diğer seçimlik haklarını da kullanabileceği kabul edilmelidir.[9]

 

A.    Yüklenicinin Yükümlülüğüne Aykırı Bir Biçimde Eserim Meydana Getirilmesinde Gecikmiş Olması

TBK m.473/1 ile dönme için belirlenen ilk sebep yüklenicinin işe zamanında başlamamasıdır. Buradan anlaşılması gereken, yüklenici işe başlamak için çok uzun süre beklemiş ve kalan süre işin tamamlanması için yeterli değildir. Bu tanım, sözleşme ile işe başlama tarihinin belirlenmediği durumlar için geçerlidir. Bu durumda yüklenici hazırlıklarını tamamladıktan sonra işe derhal başlamalıdır.

İkinci sebep ise sözleşmeye aykırı olarak ertelemedir. Bu halde ise yüklenici, sözleşme ile belirlenmiş programa riayet etmemektedir. Eseri meydana getirmek için işe başlamış olsa dahi eser ortaya çıkmadan önce faaliyetleri nedensiz yere durdurmaktadır. 

Üçüncü ve son sebep ise işin tamamlanmayacağının kesin olarak öngörülmesidir. Yüklenici işe başlamıştır ancak zaman olarak oldukça geride kalmıştır. [10]

B.     Yüklenicinin Kusurunun Aranmaması

TBK m.473/1 düzenlemesi ile iş sahibinin vadeden önce sözleşmeden dönebilmesi için yüklenicinin kusurlu bulunmasına ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Maddede sayılan üç sebepten birinin varlığı halinde yüklenicinin kusuru aranmaksızın iş sahibi teslim tarihinden önce sözleşmeden dönebilecektir. Yüklenici, alt yükleniciye başvurmuşsa onların işi geciktirmesinden kendi sorumlu olacak ve iş sahibi yine erken dönme imkanını kullanabilecektir.[11]

C.     Yüklenicinin İşi Kararlaştırılan Zamanda Bitiremeyeceğinin Açıkça Anlaşılması

Madde hükmünde de belirtildiği üzere iş sahibinin erken dönme koşullarından biri de yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceğinin açıkça anlaşılmasıdır. Bu durum ancak yüklenici işe başladıktan sonra gerçekleşebilir. Bu aşamada eserin tamamlanma oranı hakkında birtakım tartışmalar ortaya çıkmaktadır.

İş belirli bir oranda tamamlanmıştır, fakat tam olarak eser imal edilmemiş ve kalan süre zarfında tamamlanması mümkün değildir. Bu noktada TBK m.473/1 ile öngörülen yaptırım için eserin tamamlanma oranı önem arz etmektedir. [12]

Eserin kalan sürede tamamlanamayacağının anlaşılması teknik bilirkişilerin çeşitli faktörleri değerlendirmesiyle ortaya çıkar. Bu etkenlerden bir kısmı;

·       Eserin tamamlanan ve tamamlanmayan kısmının büyüklüğü

·       Yüklenicinin iş görme hızı

·       Kalan süre

·       Yüklenicinin iş görme kapasitesi ve olanakları

·       Var ise işe programına uyulup uyulmadığı

·       İşin niteliği ve diğerleri

Kural olarak, yukarıda sayılan faktörler değerlendirildiğinde kalan sürede yüklenici işi tamamlayabilecekse iş sahibi vadeden önce sözleşmeden dönemez. Aksi durumun tespitine ise sözleşmeden dönebilir. Sonuç olarak, eserin tamamlanmış oranı dolaylı olarak tamamlanmamış oranının tespitini sağlamaktadır. [13]

D.    Yükleniciye İşin Zamanın İfası İçin İhtarda Bulunulması ve Mehil Verilmesi

TBK m.473/1’deki hükme gidilebilmesi için dönmeden önce genel temerrüt hükümleri uyarınca iş sahibi tarafından yükleniciye ihtar çekilerek uygun bir mehil verilmelidir. Yükleniciye verilecek olan mehil, eser imal edilirken yüklenicinin iş temposu ve iş araç gereçleri ile işçi maliyetlerindeki artışa tahammül edilebilirliğine göre  sürenin sonunda işi tamamlamasına yetecek nitelikte olmalıdır. Yüklenici bu süre zarfında ek bir çaba göstermeli ve bu süreyi faydalı geçirmelidir.[14]

Yükleniciye verilen mehle rağmen işin yapılmasındaki gecikme, yüklenicinin eseri zamanında bitirmesine imkan vermeyecek nitelikteyse mehil verilmesine gerek kalmaksızın sözleşmeden dönme yoluna gidilebilir. TBK m.124’te belirtilen yüklenicinin hal ve vaziyetinden verilecek sürede işe başlamayacağının anlaşılması, işe zamanında başlamaması sebebiyle eserin zamanında teslim edilemeyeceğinin anlaşılması, bu sebeplerle eserin tamamlanmasının iş sahibi açısından öneminin kalmaması ya da taraflar arasında işe başlama tarihinde başlanmaz ise artık çalışmanın kabul edilmeyeceğinin kararlaştırılmış olması durumlarında yükleniciye mehil verilmeksizin iş sahibi sözleşmeden erken dönebilir veya seçimlik haklarını kullanabilir.[15]

   III.         Sözleşmeden Dönme Davası

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, iş sahibinin açacağı sözleşmeden dönme davası ile de vadeden önce sözleşmeden dönülebilir. Mahkeme, önce sözleşmeden dönmek isteyen iş sahibinin haklılığını araştırır. İş sahibi haklı ise sözleşmeden dönme kararı verir aksi halde sözleşme yürürlükte kalır. İşbu davada iş sahibi, işe zamanında başlanmadığını, eserin meydana getirilmesine yönelik faaliyetlerin sözleşmeye ve işin niteliğine göre yavaş yürütüldüğünü, faaliyetlerin kesintiye uğradığını ispat etmelidir. Ek olarak iş sahibi, kalan sürede yüklenicinin işi tamamlayamayacağını ve teslimin zamanında yapılamayacağını kanıtlamalıdır.[16]

 

İKİNCİ BÖLÜM

İŞİN TAMAMLANDIĞINDA İNŞAATIN AYIPLI VEYA SÖZLEŞMEYE AYKIRI OLACAĞININ AÇIKÇA ÖNGÖRÜLMESİ HALİNDE İŞİN BAŞKASINA YAPTIRILMASI

    I.         Genel Olarak TBK m.473/2 Hükmü

TBK m.473/2 düzenlemesi ile eser sözleşmelerinde, eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağının anlaşılması durumunda vade tarihini beklemeksizin iş sahibine müdahale imkanı veren özel bir hüküm getirilmiştir. Bu özel hüküm karma tipteki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri için de uygulama alanı bulmaktadır.  TBK m.473/2 maddesi, “Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” şeklinde karşımıza çıkmaktadır. [17]

Eserin meydana getirilmesi aşamasında, yüklenicinin kusuruyla işin ayıplı olacağı ya da sözleşmede belirli olan menfaate aykırı olarak yapılacağı açıkça belirli olursa, iş sahibi uygun bir süre vererek bu süre içinde gereği yapılmadığı takdirde hasar ve masraflar yükleniciye ait olmak üzere tamirat veya imalatın devamının üçüncü bir kişiye bırakılacağını ihtar edebilir.

İş sahibi, işin devamı sırasında yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini her zaman denetleyebilir. Eserin kusurlu yapıldığını ya da yapılacağını kesinlikle öngörmesi durumunda TBK m.473/2 uygulama alanı bulur. Örneğin, yüklenicinin imar mevzuatına aykırı olarak işe başladığını gören iş sahibi veya yüklenicinin yetkisiz alt yüklenici ataması gibi durumlarda iş sahibi inşaatın tamamlamasını beklemeksizin önlem alma imkanına sahiptir. [18]

   II.         Maddenin Uygulanabilme Şartları

A.    Eserin Meydana Getirilmesi Sırasında “Ayıplı” veya “Sözleşmeye Aykırı” Olacağının Belli Olması

1.Ayıplı Yapılacağının Belli Olması

Yüklenicinin eseri ayıplı yapacağı iki şekilde anlaşılabilir. Birinci durumda, iş sahibi, yüklenicinin sözleşmeyle taahhüt ettiği bazı şeylere eserin yapımı sırasında uymadığını tespit edebilir. İkinci durumda ise MK m.2’de yer alan dürüstlük kuralı gereğince eserde bulunması gereken özelliklerin eserin ifası sırasında kesin olarak bulunmayacağını öngörmüş olabilir. Örneğin, işin ifası sırasında yüklenici ortalamanın altında kalitede malzeme kullanılıyorsa, dayanaksız araziye inşaat yapılıyorsa işin ayıplı olacağı inşaat bitmeden belli olmaktadır.[19]

Uygulamada, sözleşmenin eki niteliğinde olan şartnamelerde ayıptan ne anlaşılacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla şartnameye aykırı olarak başlanan inşaat kesin olarak ayıplı olacaktır.[20]

Eserin ayıplı olacağının tahmin edilmesi ile kastedilen ise yürütülen işte gerekli niteliklerin bulunmaması sebebiyle eser teslim edildiğinde ayıplı olacağının bilinmesidir. Eser tamamlandığında ayıplı bir eser olacaktır. Yani eser bu şekilde tamamlanırsa ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin genel hükümlerin uygulanabilmesi gerekmektedir. Bu sebeple ayıplı hallerin hangisi olduğu belirlenirken ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin kriterler esas alınması gerekmektedir. [21]

Hukukumuzda ayıp türleri; maddi /hukuki ayıp ve açık/gizli ayıp olarak sınıflandırılabilir. Maddi ayıp, fiziksel olarak eserde bulunması gereken niteliklerin bulunmamasıdır. Örneğin, inşaatın çatısının su kaçırmasıdır. Bu ayıp türü, inşaat tamamlanmadan öngörülebilecek niteliktedir. Hukuki ayıplar ise fiziksel olmayıp hukuki sebeplerden ötürü inşaattan yararlanmayı engelleyen ayıplardır. Oturma izni alması gereken yüklenicinin izni almamış olması en yaygın örneklerdendir. Bu ayıp türünde de iş sahibi durumu farkeder farketmez önlem alabilmektedir.

Açık ayıp, olağan bir muayene sonucu tespit edilebilen bir ayıp iken; gizli ayıp, belirli bir zaman sonra kullanım sonucu ortaya çıkar. Açık ayıp söz konusu olduğunda eser tamamlanmadan farkedilebilecek nitelikte ayıp olacağından TBK m.473/2 hükmünden yararlanılabilecektir. Oysaki gizli ayıpta eserin tesliminden sonra belirli bir zaman geçmesi gerektiği için TBK 473/2 uygulama alanı bulamayacak olup genel ayıptan doğan sorumluluk hükümlerine gidilecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde özellikle karşılaşılan birkaç durum söz konusudur. Bunlardan biri yüklenicinin kararlaştırılandan fazla bağımsız bölüm yapması sebebiyle oturma izni alınmasında sorun çıkmasıdır. Bir diğer sorun ise Yüklenicinin, iş sahibine bırakılacak bağımsız bölümlerin yüz ölçümünün kararlaştırılandan daha küçük yapmasıdır. Her iki durumda da teslimden evvel, iş sahibi TBK m.473/2 yoluna başvurarak ikame yükleniciye başvurabilir. [22]

 

 

2.     Sözleşmeye Aykırı Yapılacağının Belli Olması

Sözleşmeye aykırılık, eserin ayıplı olması halini de içeren daha geniş bir kavramdır. Eserin ayıplı olmasının yanısıra diğer sebeplerle sözleşmeye aykırı olması durumunda da TBK m.473/2 uygulama alanı bulur. Makalemizin birinci bölümünde incelemiş olduğumuz TBK m.473/1’de sayılan haller ile işe zamanında başlamama, özen ve sadakat yükümlülüğü ile dürüstlük kuralının ihlali sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir. Sözleşmeye aykırılık düzenlemesi ile bir zararın meydana gelmesi veya zararın meydana gelme ihtimalinin bulunmasının şart olarak arandığı anlaşılmamalıdır. Ancak, sözleşmeye aykırılık, işin üçüncü bir kişiye bırakılabilmesine yol açacak derecede önemli olmalıdır. Madde hükmünde belirtilen sözleşmeye aykırılık, eserin imaline ilişkin olmalıdır. Eserin devamını ve tamamlanmasını engelleyen objektif nitelikte engeller söz konusu ise sözleşmeye aykırılıktan söz edilemeyecektir.[23]

Sözleşmeye aykırılık haline örnek vermek gerek ise; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, iş sahibine verilecek bağımsız bölümlerin tamamen sözleşmede belirtilen nitelik ve büyüklükte olmakla birlikte yüklenicinin kendine kalacak bağımsız bölümleri daha büyük, kaliteli veya daha iyi konumda yapması da vadeden önce sözleşmeye aykırılığı belirli hale getirmektedir.[24]

B.Eserin Ayıplı veya Sözleşmeye Aykırı Şekilde Yapılacağının “Açıkça” Öngörülmesi

Yüklenicinin tutumunda eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağının muhtemel olması yetmez; açıkça tahmin edilebilir olmalıdır. Madde hükmü, eserin açıkça ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağının tahmin edilmesi durumunda iş sahibine erken müdahale imkanı tanımaktadır. Eserin imali esnasında, eserde belirli niteliklerin bulunmaması, eser tamamlandığında onun ayıplı veya sözleşmeye aykırı olmasına sebep olacaksa açıkça öngörülme şartı sağlanmış demektir. İş görmenin genel gidişatına bakarak bu durum tespit edilebilir. Örneğin, eserin imali sırasında yanlış malzeme depolanırsa veya  projeye aykırı davranılıyorsa açıkça tahmin edilebilirlik var demektir.[25]

Kısacası işbu madde hükmünden anlaşılması gereken eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağının açıkça ve kesin olarak belli olması yani objektif olarak öngörülebilir olmasıdır. İş sahibinin sübjektif olarak yaptığı değerlendirmeler ikame yükleniciye başvuru imkanı vermeyecektir.[26]

 

C.     İşin “Meydana Getirilmesi Esnasında” Ayıplı veya Sözleşmeye Aykırı Yapılacağının Anlaşılması

TBK m.473/2 hükmünün uygulanabilmesi için eserin imalatına başlanmış ama eserin henüz tamamlanmamış olması gerekmektedir. Bu şart maddenin uygulanması için gerekli olan asli bir şarttır. Eserin tamamlanması ihtimalinde TBK m.473/2 uygulama alanı bulmaz. Hükmün amacı, hakim iznine gerek olmadan, eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirilmesine hızlıca müdahale etmektir. Eser tamamlandığında bu amaç ortadan kalkmış olur. [27]

Doktrinde kabul edilen görüşe göre, eserin imaline henüz başlanmamış olmakla birlikte eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağı açıkça öngörülüyorsa TBK m.473/2 hükmü lafzına rağmen uygulanabilir. Örneğin, inşaat için elverişsiz malzeme depolanmışsa iş sahibi bu malzemelerin depodan kaldırılmasını talep edebilir. [28]

TBK m.472 ile yüklenicinin iş sahibine bildirim yükümlülüğü düzenlenmiştir. Eğer yüklenici bu bildirimi yapmazsa bunun sonuçlarından da sorumlu olur. Yüklenici işin ehli kişi konumundadır. Bu nedenle işin imalatı sırasında veya işe başlamadan önce işin uzmanı olan yüklenici eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olduğunu anladığı zaman bu durumu iş sahibine bildirmekle yükümlüdür. Eğer bu bildirimde bulunmamışsa iş sahibi, ikame yükleniciye başvurma hakkına sahip olacaktır. Örnek olarak, iş sahibinin çatı için kendisine kırık kiremit vermiş olduğunu farkeden yüklenicinin iş sahibine gerekli bildirimi yapmaması gösterilebilir. [29]

D.    Yüklenicinin Ayıba veya Sözleşmeye Aykırılığa Yol Açan Davranışlarında “Kusurlu” Olması

Ayıplı ifa ya da sözleşme şartlarına aykırı imal sebebiyle işin üçüncü kişiye yaptırılabilmesi için yüklenici kusurlu olmalıdır. Hükmün lafzından, yüklenicinin kusurunun arandığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar açıkça yüklenicinin kusurunun aranması gerektiği düzenlenmişse de Doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Ancak maddede açık düzenleme olduğundan bu konuda tartışmaların bulunması pratik anlamda önem arz etmemektedir. [30]

Eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağının açıkça öngörülmesi halinde hem iş sahibi hem de yüklenici kusurlu olabilirler. Kanaatimizce, eğer iş sahibinin kusuru ağır değilse, TBK m.473/2 hükmünün uygulanması isabetli olacaktır. Ancak her iki tarafında kusuru söz konusu olduğunda, hakkaniyetli bir sonuç elde etmek amacıyla, üçünü kişinin masrafları iki tarafa da kusurları oranında paylaştırılmalıdır. [31]

E.     Yükleniciye Uygun Bir Mehil Verilmesi ve Üçüncü Kişiye Yaptırılacağı İhtarında Bulunulması

1.     Yükleniciye Uygun Bir Mehil Verilmesi

Eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağının anlaşılması halinde kendine tanınan imkanlardan yararlanmak isteyen iş sahibi, yükleniciye eserdeki ayıbı veya sözleşmeye aykırılığı gidermesi için süre vermekle yükümlüdür. İş sahibi ancak bu sürenin sonunda ikame yükleniciye başvuru hakkını kullanabilir. İş sahibi bu süreyi kendisi belirleyebileceği gibi, Mahkemeye başvurarak hakim tarafından da belirlenmesini isteyebilir.

Sürenin uygun olup olmadığı her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir ve “derhal”, “ilk uygun zamanda” gibi muallak ifadelere yer verilmemelidir. Verilen süre açık olmalı ve yüklenicinin borca aykırılığı ortadan kaldırması için yeterli olmalıdır. Verilen mehil, eserin tamamlanması için uygun ve deneyimli bir yüklenicinin gerekli tedbirleri alarak eserin sözleşmeye uygun hale getirilmesi için yeterli olmalıdır. [32]

Yüklenici, kendisine verilen sürenin yetersiz olduğunu düşünüyorsa buna derhal itiraz etmelidir. Yükleniciye verilen süre, eseri tamamlanması için verilen ek bir süre değildir, borca aykırılığı gidermesi için verilen bir süredir. Bu ayrım önemlidir. Çünkü yüklenicinin kararlaştırılan tarihte teslim borcu hala devam etmektedir. [33]

Yüklenici, borca aykırılığı giderme konusunda samimi olmalıdır. Kendisine verilen uygun sürede işi göstermelik olarak yapıyormuş gibi davranıyorsa iş sahibi TBK m.473/2’den yararlanabilecektir.[34]

Yargıtay, işin yapımı esnasında ayıbın kim tarafından giderildiğinin uyuşmazlık konusu olduğu durumlarda masrafın yüklenici tarafından yapıldığını karine olarak kabul etme görüşünü benimsemektedir. [35]

İş sahibi, yükleniciye uygun bir süre verip ihtarda bulunmadan işi üçüncü kişiye yaptırması durumunda masrafları yükleniciden talep edemez. Üçüncü kişinin ücrete ilişkin alacak hakkı, yükleniciye verilen sürenin dolmasından sonra doğar. Üçüncü kişi, yükleniciye verilen süre dolmadan önce hazırlık çalışmaları yapabilir. Üçüncü kişinin ücret alacağına bu hazırlık çalışmaları masrafları dahil edilebilir. Buradaki sorun, üçüncü kişi hazırlık faaliyetleri için masraf yaptığı halde yüklenici borca aykırılığı gidermişse ne olacağı hususudur. İş sahibinin, üçüncü kişiye karşı sözleşme görüşmelerinde kusurlu davranışı söz konusu olur ve üçüncü kişinin menfi zararlarını tazmin etmek durumunda kalır. [36]

TBK m.124’ün 1. Bendi gereğince, “yüklenicinin içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa” iş sahibinin yükleniciye süre vermesine ihtiyaç yoktur.[37] Yükleniciye süre verilmişse de bunun yararsız ve faydasız olduğu anlaşılıyor olmalıdır. Böyle bir durumda sırf süre vermek uğruna iş sahibinin erken önlem alamaması maddenin amacıyla çelişmektedir. Doktrinde bu duruma verilen örneklerden biri de yüklenicinin borca aykırılığı gideremeyeceğini açıkça beyan etmesi şeklinde ifade edilmektedir. [38] Ayıp ve sözleşmeye aykırılık inşaatta büyük zarara sebebiyet vermişse de süre vermeye gerek yoktur. Çünkü süre vermenin amacı zararın meydana gelmemesini sağlamaktır. [39]

2.     İşin Üçüncü Kişiye Yaptırılacağının İhtarı

İnşaatın ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağını açıkça öngören iş sahibi, yükleniciye uygun bir mehil vererek borca aykırılığın giderilmesini talep eder. Ancak TBK, bunu yeterli görmemektedir. Süre verilirken, hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamının üçüncü kişiye tevdi edileceği konusunda ihtarda bulunması gerektiğini düzenlemiştir. TBK m.473/2’nin uygulanabilmesi için asli şartlardan biri de ihtar şartıdır.

Yükleniciye süre verilmesine gerek olmayan hallere yukarıda değinmiştir. Yükleniciye süre verilmesine gerek olmadığı ihtar şartından kurtulduğumuz anlamına gelmemelidir. Borca aykırılığın giderilmesi için süre verilmesine gerek olmasa bile üçüncü kişi tarafından yapılacak hasar ve masrafın yüklenici tarafından karşılanacağı yükleniciye bildirilmiş olmalıdır ki hakkaniyet gereği yüklenici neyle karşı karşıya kalacağını bilsin. Bu sebeple TBK m.473/2’nin uygulanması açısından üçüncü kişiye yaptırılacağı yükleniciye her şart ve koşula ihtar edilmelidir. Bu ihtarın bir şekil şartı bulunmamakla birlikte ispat açısından yazılı yapılması uygun olacaktır. [40]

    III.         TBK m.473/2’nin Sonuçları

Yukarıda detaylı şekilde açıklanan madde hükmündeki şartlar gerçekleştikten sonra iş sahibi, üçüncü kişiye, hakim izni olmaksızın, hasar ve masraflar yükleniciye ait olmak kaydıyla başvurabilecektir. Üçüncü kişi, eserdeki ayıbı giderebilir ya da inşaata devam edebilir. [41]

Benzer bir düzenleme TBK m.113’te karşımıza çıkmaktadır.[42] Bu düzenleme ile, yapma borcunun zamanında ifa edilmemesi durumunda alacaklı, hakimden izin alarak, işi başka bir üçüncü kişiye yaptırabilme imkanına sahiptir. TBK m.473/2’de ise iş sahibi işi yine başka bir üçüncü kişiye yaptıracaktır ancak buradaki fark iş sahibinin hakim iznine ihtiyacı olmaması noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu farklılık dışında, işin başkasına yaptırılması ve masrafların borçludan karşılanması hususlarında benzerlik göstermektedir. TBK m.473/2, TBK m.113 karşısında özel hüküm niteliği taşımaktadır [43]

İş sahibi, işi mutlaka üçüncü kişiye yaptırmak zorunda olmayıp bizzat kendisi de işi yapabilir. TBK m.113 uyarınca hasar ve masraflar yükleniciye ait olmak üzere kendisi tarafından ifasına izin verilmesini hakimden isteyebilir. [44]

A.    İş Sahibi ile Üçüncü Kişi Arasında Kurulan Sözleşme

İş sahibi ile ikame yüklenici arasında ilk arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden bağımsız olarak yeni bir sözleşme kurulurken; ilk yüklenici ile iş sahibi arasındaki sözleşmenin tasfiyesi söz konusu olur. İş sahibi, ikame yükleniciye karşı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tüm haklara sahip olacaktır. İlk yüklenici ise üçüncü kişinin hasar ve masraflarını ödeme borcu altındadır. İlk yüklenici ile ikame yüklenici arasında herhangi bir hukuki ilişki yoktur. Ancak ikame yüklenici tarafından borca aykırı davranılması halinde ilk yüklenici ile ikame yüklenici birlikte sorumlu olur ve aralarında bir rücu ilişkisi oluşur. [45]

B.     İşin Üçüncü Kişiye Yaptırılmasının Masrafları

TBK m.473/2 hükmünde ikame yüklenicinin yapacağı masrafların neye göre belirleneceği belirtilmemiş olup uygulamada oldukça sorun yaratan bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Burada masrafların belirlenmesinde birkaç kriter etkili olacaktır. İlk olarak, ikame yükleniciye işin yaptırılmasından doğan masraflar belirlenirken piyasa araştırılmalı ve ilk yüklenici ile akdedilen sözleşmedeki bedeller göz önünde bulundurulmalıdır. Buna ek olarak ikame yüklenicinin yaptığı harcamaların sınırı dürüstlük kuralına göre tayin edilmelidir. Hakim, dürüstlük kuralını re’sen dikkate almalı ve kararını açıklarken somut açıklamalar yapmalıdır. Son olarak “uygun nedensellik bağı” faktörü de değerlendirilmelidir. Yani, söz konusu borca aykırılığın giderilmesi için hayatın olağan akışında ne kadar masraf yapılması gerektiği yol gösterici olmalıdır.[46]

İlgili hükümde hasar ve masrafların üçüncü kişiye ait olacağı ifade edilmişse de iş sahibinin ikame yükleniciye başvurusundan kaynaklanacak olan zararların nasıl tazmin edileceği konusunda boşluk bulunmaktadır. TBK m. 473/2 ile TBK m.113’ün paralel düzenlemeler olduğuna değinmiştik. Zira, TBK m.113’te “her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.” İbaresi yer almaktadır.[47] Burada bahsedilen müspet zarar, yani gecikme sebebiyle mahrum kalınan kardır. Gecikme tazminatı niteliği taşımaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, Yargıtay, alacaklının ikame yükleniciye işi yaptırmak istemesi halinde Bilirkişi Kurulunca belirlenen uygun sürenin dolmasına kadar gecikme tazminatının talep edilebileceğini kabul etmektedir. Doktrinde, işi üçüncü kişinin yapmasından doğan zararlardan kimin sorumlu olacağı tartışmalı olmakla birlikte kanımızca madde lafzı da dikkate alındığında üçüncü kişinin işi yapması sırasında meydana gelen hasar ve zararlardan ilk yüklenicinin sorumlu tutulması hakkaniyetli olacaktır.

   IV.         İş Sahibinin TBK m.125’te Yer Alan Seçimlik Haklardan Yararlanması

A.    İş Sahibinin Tazminat Hakkı

İş sahibinin, işin üçüncü kişiye yaptırılacağı ihtarında bulunması TBK m.125’te yer alan seçimlik haklarından vazgeçtiği anlamına gelmediği yaygın olarak kabul edilmektedir. İşin ikame yükleniciye yaptırılması aslında müspet zararın karşılanmasının bir görünümüdür. Dolayısıyla iş sahibi, işi üçüncü bir kişiye tevdi etmek yerine doğrudan tazminat talebinde de bulunabilecektir. İş sahibi, yüklenici verilen sürede borca aykırılığı gidermezse, işi ikame yükleniciye yaptırabileceği gibi, aynen ifayı, derhal bildirerek müspet zararını veya sözleşmeden dönerek menfi zararını talep edebilir. Yüklenici borca aykırılığı kendi gidermiş olsa dahi iş sahibi gecikme tazminatı talep edebilir. [48]

Önemle belirtmek gerekir ki, iş sahibinin ihtarda bulunarak mehil vermeden işi başkasına yaptırması yükleniciden yapılan masrafların yanında tazminat istemesine de engel teşkil eder.

 

B.     Dönme Hakkı

Borca aykırılık durumunda yüklenici kendisine verilen süreyi verimsiz geçirmişse TBK m.125’teki seçimlik haklara başvurabileceğini söylemiştik. O halde seçimlik haklardan olan dönme hakkı TBK m.473/2’de de mümkün olacaktır. Nitekim, TBK m.473/1 ile iş sahibine erken dönme hakkı tanınmış olmasına rağmen aynı maddenin ikinci fıkrasında böyle bir imkandan bahsedilmemektedir. Yargıtay vermiş olduğu kararlarında iş sahibinin ikame yükleniciye başvurma hakkının yanısıra sözleşmeden dönme hakkının varlığını da kabul etmektedir. Bunun arkasında yatan sebep, kendisine süre verilmesine rağmen borca aykırılığı gidermeyen yüklenici ile iş sahibi arasında bir güvensizliğin oluşması ve bu aşamada iş sahibine dönme imkanının tanınmasının gerekliliğidir. Ayrıca, inşaatın yapımında yüklenicinin şahsı önem taşıyor ise bu halde de sözleşmeden dönülebilir. Bu durumlar dışında eğer iş, ikame yükleniciye yaptırılacaksa sözleşmeden dönmek mümkün olmayacaktır. [49]

TBK m.125 veya TBK m.473/1’e dayanarak sözleşmeden dönülse de geriye etkili bir dönme söz konusudur. Sözleşmeden dönme halinde, iş sahibinin menfi zararını ödeyen yüklenici, dönme tarihine kadar yapmış olduğu işin bedelini de iş sahibinden talep edebilir. [50]

 

SONUÇ

Eser sözleşmesinin bir türü olmakla birlikte çifte tipli karma bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen ani edimli bir sözleşmedir. Arsa sahibi yükleniciye arsa paylarını devretmeyi borçlanırken yüklenici de bunun karşılığında bağımsız bölümler inşa etmeyi üstlenmektedir.

Yüklenicinin borçlarından biri özen ve sadakat yükümlülüğüne uygun davranmaktır. Yüklenici, eseri imal ederken özen ve sadakat yükümlülüğüne uygun hareket etmelidir. Sadakat borcu, iş sahibinin menfaatini gözeterek davranmak suretiyle onun zarara uğramasını engellemek anlamına gelirken özen borcu, sadakat borcunun somut yansımasıdır.

TBK m.473 ile iş sahibine erken müdahale imkanı tanıyan işbu düzenleme yüklenicinin özen ve sadakat borcunun bir görünümü olup arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde uygulama alanı bulmaktadır.

TBK m.473/1, yüklenicinin işe zamanında başlamaması, sözleşmeye aykırı olarak hareket etmesi ve son olarak tüm hal ve hareketlerden zamanında teslim edemeyeceğinin anlaşılması hallerinde, iş sahibine erken dönme hakkı tanıyan bir düzenlemedir. TBK m.473/2 hükmü ise, eserin imali aşamasında yüklenicinin kusuru sebebiyle eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağının açıkça öngörülmesi halinde, hakim izni olmaksızın tüm hasar ve masraflar ilk yükleniciye ait olmak üzere tamiri veya işin yürütülmesini üçüncü kişiye tevdi etme imkanını iş sahibine vermektedir. Elbette, bu haklar kullanılırken yükleniciye uygun bir süre verilerek ihtar çekilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Her iki düzenlemede de süre verilmesine gerek olmayan haller mevcut olup makalemizde incelenmiştir. Bu iki farklı düzenleme birbirinin tamamlayıcısı veya alternatifi niteliğinde değildir.

TBK m.473/2 maddesi gereğince işin üçüncü kişiye yaptırılacağı ihtarında bulunulması iş sahibinin TBK m.125’te yer alan seçimlik haklarını kullanmasına engel olmaz. İş sahibi ikame yükleniciye işi yaptırabileceği gibi aynen ifayı, derhal bildirerek müspet zararını veya sözleşmeden dönerek menfi zararını talep edebilir.

 Son olarak belirtmek gerekir ki iş sahibinin menfaati düşünülerek bu şekilde özel bir düzenleme yapılmış olsa dahi iş sahibi erken müdahale yoluna gitmek durumunda değildir. İnşaatın kendisine teslimini veya teslim edilememesini bekleyerek genel hükümlerde düzenlemiş haklarını kullanmayı tercih edebilir.

 

 

 

KAYNAKÇA

ACAR, Faruk; Eser Sözleşmesinde Eserin Tamamlanma Oranı ve Bu Oranın Bazı Etkileri, Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Aralık, 2013.

DURAK, Yasemin; Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:1, 2015.

HIZIR, Fatma; Türk Borçlar Kanunu M.473/2 Kapsamında İş Sahibinin İşin Devamını Üçüncü Kişiye Verme Hakkı, TAAD, Yıl:9, Sayı:33, Ocak, 2018.

HIZIR, Fatma; Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslimden Önceki Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale 2011.

KARAKURT GÜMÜŞSOY, Güler; Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Borca Aykırılığının Önceden Belli Olması, Doktora Tezi, Nisan, 2016.

ÜREM, Müge; Eser Sözleşmesinde Erken Dönme, İstanbul 2017.

SEÇER, Öz; Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Erken Dönme, 2018, Mayıs, Linkedin.